关于缺陷责任期和质量保修期的计算起点，虽然目前实务中对此关注不多，但其重要性却不容忽视，因为“起点”的启动将必然的联系到发、承包人权利义务的履行。此外，笔者通过梳理发现，无论是现有规则还是实践现状，在“两期”的计算起点方面，都存在要进一步探讨的地方。

  1.正常完工验收时的计算。关于缺陷责任期的起算，影响实践的主要有《建设工程质量保证金管理办法》、2007版《标准施工招标文件》、2017版《施工合同示范文本》，然而正常竣工验收时，三者关于缺陷责任期起算的内容却存在矛盾。《建设工程质量保证金管理办法》第八条要求“从工程通过竣工验收之日起计”；2007版《标准施工招标文件》第19.1款要求“自实际竣工日期起计算”；2017版《施工合同示范文本》第15.2.1项要求“从工程通过竣工验收之日起计算”，但第1.1.4.4目却又规定“自工程实际竣工日期起计算”。在行业性习惯中，因实际竣工日期一般是承包人提交竣工验收申请报告之日，与最终通过验收之日存在时间差，故上述三者关于缺陷责任期的起算点并不一致。对于2017版《施工合同示范文本》而言，因其是参考2017年《建设工程质量保证金管理办法》进行的修订[1]，故第1.1.4.4目似乎是因疏忽导致。

  关于保修期的起算，影响实践的主要是《建设工程质量管理条例》、2007版《标准施工招标文件》、2017版《施工合同示范文本》。正常竣工时，三者对于保修期计算起点的规定也不完全一致。《建设工程质量管理条例》第四十条要求“自竣工验收合格之日起计算”，2017版《施工合同示范文本》第1.1.4.5目和第15.4.1项的要求也是如此；[2]但2007版《标准施工招标文件》第19.7款则要求“自实际竣工日期起计算”。

  2.承包人问题造成拖延验收时的计算。该种情形下，关于缺陷责任期的起算，《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定从“实际通过竣工验收之日起计”。2017版《施工合同示范文本》采取同样的规则。2007版《标准施工招标文件》未作规定。

  关于保修期的起算，虽然目前并无专门进行明确的相关规范，但从承包人应当为其拖延承担相应的责任和保护发包人合法权益的常理来推断，也应当从竣工验收合格之日起计算。

  概括而言，承包人问题造成拖延验收时，“两期”的计算起点较为一致，都是从实际竣工验收合格之日。这其中的原理也较为清晰：发包人何时收到合格工程，自然应当从何时起算承包人的保修义务。

  3.发包人问题造成拖延验收时的计算。该种情形下，关于缺陷责任期的起算，《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定，“在承包人提交完工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”。2017版《施工合同示范文本》采取同样的规则。2007版《标准施工招标文件》对此未作规定。

  关于保修期的起算，该种情形中没有具体规范，只能进行逻辑推理：首先，要确定发包人拖延验收时的“竣工验收合格之日”；其次，根据验收合格之日再起算质量保修期。由此，也使该问题变得较为复杂，这也是本节讨论的一个重点，详见下文分析。

  4.发包人擅自使用时的起算。该种情形下，关于缺陷责任期的起算，没明确的规范，但是以《新建设工程项目施工合同解释（一）》第九条第三项[3]规定为基础，2017版《施工合同示范文本》在通用条款中对于“两期”的计算起点进行了明确。关于缺陷责任期,第15.2.1项载明：“发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。”关于保修期，第15.4.1项载明：“发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。”

  概括而言，发包人擅自使用时，“两期”的计算起点一致，都是自工程转移占有之日。

  在发包人问题造成迟延验收时，怎么样确定保修期的计算起点？其与缺陷责任期的计算起点有啥关系？上述两个问题受到的关注较少，也鲜见相关研究成果。个别观点认为，该情形下“两期”的起点标准存在一定的差异。缺陷责任期的起算，是在承包人提交完工验收报告90天后。保修期的起算，依照《新建设工程项目施工合同解释（一）》第九条第二项[4]的规定，其起算点为承包人提交完工验收报告之日。[5]如此，质量保修期较缺陷责任期提前90日开始计算。[6]

  面对同样的前提即发包人拖延验收，为什么质量保修期比缺陷责任期要提前90日起算？作者觉得，其背后的重要原因主要在于对“竣工验收合格之日”的推定依据。

  如上文所述，因《建设工程质量保证金管理办法》的规定，缺陷责任期的起算点非常明确，无须再借助于“中间环节”进行推断，该标准也被《新建设工程项目施工合同解释(一)》第十七条第一款第三项所吸收，即“因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程完工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程完工验收报告九十日后起满二年”。至于保修期，在发包人拖延验收时，司法实践常借助于《新建设工程项目施工合同解释（一）》第九条第二项完成“竣工验收合格之日”的推定，进而据此开始计算保修期。具体来说，逻辑过程如下：首先，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日作为“竣工日期”；其次，竣工日期等同于“验收合格之日”；最后，以承包人提交验收报告之日作为保修期的计算起点。

  上述逻辑推论在实践中广泛存在，其重要的一环在于“竣工日期”等于“竣工验收合格之日”。然而，该二者能否真正等同，笔者在本书第三章第二节对此进行了分析，并提出了如下观点：竣工日期不等于竣工验收合格之日；竣工日期是施工人完成工程建设的时间节点，与开工日期共同决定了工期的长短；竣工日期侧重于“活干完”，验收合格之日侧重于“检查完”，两者之间有长短不一的时间差；现有行业惯例中，多数做法是工程验收合格的，以承包人提交验收申请报告之日作为竣工日期，以验收各方签署意见并盖章的验收记录形成时间作为验收合格之日。

  如上文所述，正常完工验收时，《建设工程质量保证金管理办法》、2017版《施工合同示范文本》对于“两期”的计算起点基本坚持了相同的原则，即从竣工验收合格之日起算。2007版《标准施工招标文件》虽然设置了不同的规则，但两相对比，前两者的规定更有合理性。因为验收合格后承包人才能完成交付义务，自然也才能履行保修义务。反之，如果从承包人提交验收报告之日就计算“两期”，相当于发包人尚未接受工程就已经“浪费”了缺陷责任期和保修期的时间长度，这显然与客观实际有些脱节。但在发包人迟延验收时，实践中经常在相同原则下，推断出不一样的计算起点。具体来说，当工程正常验收、承包人拖延验收时，“两期”的计算起点重合，承包人所要承担的保修义务、发包人所要返还质量保证金的期限正式开启。然而，一旦发包人迟延验收，质量保修期自承包人提交验收申请报告之日立即起算；反观缺陷责任期，却要在承包人提交竣工验收申请报告90天之后才开始起算。如此一来，必然会引发诸多疑问，比如，发包人拖延验收时，为什么在“两期”计算中出现了标准不同的“竣工验收合格之日”？为“发包人迟延”设置特别规则，进而导致“两期”计算起点出现90天差异的现实意义是什么？同样是出于对发包人“拖延”行为的否定或惩罚，为什么承包人所享受的利益出现上述差别？

  有学者尝试从2004年《建设工程项目施工合同解释》第十四条第二项和2018年《建设工程项目施工合同解释(二)》第八条第一款第三项之间的关系入手，[7]对上述部分问题进行解读。其认为：“通常而言，从承包人提交验收报告到发包人组织、会同承包人、监理单位、设计单位、使用单位完成竣工验收需要一段时间。《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定给予了发包人90日的完成竣工验收的合理期限。但《建设工程项目施工合同司法解释》第十四条第二项规定并没有给予发包人这一期限。前一规定符合建设工程完工验收的真实的情况，后一规定则是考虑到发包人拖延验收存在过错，未再保护其期限利益,这更有助于促使发包人积极、诚信开展建设工程完工验收工作。经研究讨论，《建设工程项目施工合同司法解释(二)》规定的是因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收，既可能是发包人主观原因，也可能是因其客观原因。建设工程未按约定期限进行竣工验收未必是发包人故意造成,而且《建设工程项目施工合同司法解释(二)》第八条所适用的情况与《建设工程项目施工合同司法解释》第十四条也不完全相同，故解释二第八条规定借鉴了《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定，给予了发包人90日的完成竣工验收的合理期限。”[8]

  笔者认为，上述观点从细节出发进行区分，有一定道理，但有关问题也可再进一步探讨。比如，“发包人拖延”与“发包人原因”在主、客观层面的区别如何得以论证？[9]退一步分析，如果两者存在主、客观区别,那么可能意味着《新建设工程项目施工合同解释(一)》第九条第二项至少“遗漏”了一项“主观”或“客观”原因，这样一来，又会给实践带来新的困惑。又如，无论是缺陷责任期还是质量保修期，在“发包人原因”或“发包人拖延”导致竣工验收迟延的情况下，都会涉及发包人过错以及如何“惩戒”这种过错的问题，进而也就不具有区别对待发包人期限利益的现实基础。

  无论缺陷责任期还是保修期，期限内相关义务的承担者主要是承包人。故在发包人和承包人之间会形成如此般的心理期待：发包人希望“两期”更长,给工程的使用带来更多保障；承包人则希望“两期”尽快结束，由此免除或减少自己的修复义务，要求返还质保金。在发包人问题造成工程迟迟无法通过竣工验收时，如果再以实际的竣工验收合格之日作为“两期”的计算起点，对于承包人来说，就等于变相延长了“两期”的存续期间。因此,为保护承包人的合法利益，督促发包人及时完成验收，司法解释和行政规范性文件中，特别“拟制”或“推定”了一些时间节点，如实际竣工日期、完工验收合格之日，以此来确定相应权利义务的发生。

  从行业习惯来说，承包人提交验收申请报告之后，发包人需要一定的时间才能完成竣工验收。2017版《施工合同示范文本》第13.2.2项中明确了“竣工验收程序”，主要内容如下；承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人收到后14天内完成审查并报送发包人；发包人收到后28天内完成竣工验收；竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。如2007版《标准施工招标文件》第18.3款中也存在类似规定，主要内容如下：监理人审查合格的，收到竣工验收申请报告后28天内提请发包人验收；发包人验收后同意接受工程的，应在监理人收到验收申请报告后的56天内，由监理人向承包人出具工程接收证书。

  综合以上分析可见，在建筑行业内，从承包人提交竣工验收报告到发包人验收完毕必然需要一定的时间。既然如此，那么在发包人拖延验收的情形中，如果完全抹杀掉最近一段时间，直接以承包人提交完工验收申请报告之日作为验收合格之日，对于发包人而言，未免有些过于严厉。故此，《建设工程质量保证金管理办法》从平衡发、承包人各自享有的期限利益出发，设置了一个“推定”完工验收合格之日的时间，即若发包人迟延验收，则从承包人提交竣工验收报告90天后推定验收合格，进而自动开始起算缺陷责任期。如此一来，不仅消除了承包人对于时间延长的焦虑，也让发包人为其拖延行为承担了应有的责任。对于保修期来说，既然同样是从竣工验收合格之日起算，那么面对发包人拖延验收情形，其对于竣工验收合格之日的推定以及保修期的计算起点，与缺陷责任期的上述规则保持一致似乎更为妥当。

  如上文所述，实践中时常将该条款中的“竣工日期”等同于“竣工验收合格之日”，如此不仅出现了“两期”计算起点相差90天的现状，还会导致《新建设工程项目施工合同解释（一）》第九条第二项与第十七条第三项之间是不是存在矛盾以及对二者应如何适用的困惑。笔者认为，单从规范内容分析，上述两个条文并不冲突，困惑之所以出现，原因在于对“竣工日期”和“竣工验收合格之日”的混淆，进而忽略了第九条第二项和第十七条第三项规制范围的本质差异。

  《新建设工程施工合同解释（一）》第九条规制的对象是“实际竣工日期”，在验收合格、发包人擅自使用、发包人拖延验收等不同情形中，无论是直接认定还是间接推定，目的都是确定一个工期的“时间点”，进而判断施工人是不是真的存在工期责任。故此，无论从规范目的、内容出发，还是从实践现状出发，该条规范与“竣工验收合格之日”之间都无必然联系，当然也不能作为推定竣工验收合格的依据。[10]如此一来，质量保修期以此作为计算起点便失去了依据，“两期”之间相差90天的困惑也能得到解决，故“两期”计算起点的统一势在必然。

  结合上文对“两期”计算起点和《新建设工程施工合同解释（一）》第九条第二项的分析，作者觉得，在发包人拖延验收的情形中，“两期”计算起点应保持“推定”结论的一致，即由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入“两期”。

  从行政监管的角度而言，“两期”都应当限制在一定幅度范围之内。但对于当事人而言,在合同中超范围约定的情形并不鲜见。保修期方面，表现为约定期限低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低期限；缺陷责任期方面，表现为约定期限超过《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定的两年期限。此时，应当如何确定其条款效力，是实践中需要解决的问题。

  《建设工程质量管理条例》第四十条在区分地基基础和主体工程、防水工程等项目的基础上规定了合理使用年限和5年、2年等不同的最低保修期限。若当事人约定的保修期低于上述最低期限，实践中的观点较为一致，认为该约定内容无效。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十一条中明确规定：“建设工程项目施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。”又如，最高人民法院(2019)最高法民终239号民事判决书中认为：“质量保修期限属于行政法规的强制性规定，当事人约定的质量保修期限短于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限的，应当适用《建设工程质量管理条例》的规定。”

  1.实践中的两种观点。关于缺陷责任期超过2年的条款效力，实践中主要存在以下两种观点。

  第一种观点认为，超过2年则视为没有约定，直接按照2年期限计算。如果当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还,则当事人的该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期，应视为当事人对返还工程质量保证金没有约定。[11]例如，吉林高院在(2020)吉民终234号民事判决书中认为：“主管部门对于质量保证金预留比例逐步减少、预留期限逐步缩减。目的在于为建筑企业减负，营造公平竞争环境。因此，本案在选择适用4月6日合同关于质量保证金返还期限约定[12]还是适用《建设工程质量保证金管理办法》的规定确定案涉工程质量保证金返还期限上，应贴合法律法规和行业主管部门关于工程质量保证金功能定位和价值取向，作出有利于为施工方减负、有利于营造公平竞争环境的选择。据此，一审判决关于案涉工程的缺陷责任期为2年的认定，符合工程质量保证金的功能定位和主管部门价值取向，应予维持”。

  第二种观点认为，超过2年并非无效，应当尊重当事人约定。如最高人民法院(2019)最高法民终557号民事判决书认为:“双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还,防水质保金在五年防水工程质保期满后退还”，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信，其上诉请求返还工程质保金及利息，本院不予支持。”[13]

  2.超范围约定条款的效力判断。关于缺陷责任期超过两年期限的约定效力，如上文所述，实践中争议很大，持无效和有效观点的案例都存在。至于解决的方式，笔者建议，从合同效力判断的基本规则和建筑行业的特殊规制两个角度进行观察。

  （1）从合同效力判断的基本规则出发，作者觉得，缺陷责任期之超期约定条款的效力，应当以尊重当事人意思自治为原则，以撤销权的行使为补充。具体理由如下:

  其一，缺陷责任期之超期约定违反的仅仅是行政规范性文件，缺乏导致其无效的法理基础。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”2019年《民商事审判工作纪要》第三十一条明确规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”反观缺陷责任期，对其进行规制的主要是《建设工程质量保证金管理办法》，该办法只是一个行政规范性文件而非行政规章，更遑论行政法规或法律。故此，如果因违反《建设工程质量保证金管理办法》为由否定约定条款的效力，缺乏法理和规范基础。

  其二,超期约定在实践中大量存在，当事人的意思自治具有实践基础。大多数施工合同是根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规规定，约定质保金在保修期届满后返还，即2年后返还一部分、5年后返还一部分，甚至约定5年或更长时间后返还。[14]另外，2019年9月，国家发改委公开《对十三届全国人大二次会议第3100号建议的答复》，其中提到：“对恶意低价投标加强规制。借鉴国际通行的处理异常低价投标规则，对于投标人报价明显低于其他符合性审查投标人的报价、有可能影响合同履行的，拟规定评标委员会应当要求投标人作出说明，招标人也可以要求异常低价投标人承诺追加履约担保或者质量担保、延长缺陷责任期，以充分保障招标人利益。”由此可见，特定情形下，缺陷责任期的延长还是招标人保障自身权益的一种手段。

  其三，如果当事人约定的期限明显具有不合理性，承包人可行使撤销权。虽然缺陷责任期的约定应当以尊重当事人的约定为原则，但如果质量保证金被发包人长时间扣留，不仅会增加承包人的运行成本，而且会对建筑行业的发展造成一定影响。故在合同有效的前提下，承包人可斟酌其利益依法行使撤销权，“在约定有效的前提下，裁判者变更或者否定当事人的有效约定，应基于承包人对合同条款的撤销变更权的行使和裁判者对于该撤销变更权的确认”。[15]至于撤销的理由，可适用《民法典》所规定的“重大误解”“显失公平”等条款。

  当然，上文所论述的尊重当事人意思自治以及承包人行使撤销权的前提，是当事人清楚内心所想、约定内容清晰。若当事人对于“缺陷责任期”“质量保证金”“保修期”等基本概念混淆使用，如约定质量保证金需在建筑物合理使用期限届满后返还，则应考虑适用《新建设工程施工合同解释（一）》第十七条第一款第二项的规定，即:“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过完工验收之日起满二年。”

  （2）从行业发展和法律完善的角度，笔者认为，应将缺陷责任期的期限问题纳入法律或行政法规的强制性规定范畴，推动司法和行政执法标准的统一。

  行政执法和司法裁判的标准差异，是不同领域的特点所致，亦属正常，这里所述的“推动司法和行政执法标准的统一”，仅指向缺陷责任期的期限标准问题。

  从行业发展的角度，无论是2016年《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，还是行政监管部门对于质量保证金比例的不断下调，贯穿其中的核心思想都是减轻建筑业企业负担和经营成本,激发市场活力。“收取保证金一方逾期不归还、以种种理由拖延归还、拖延后不支付任何资金占压成本的情况，在各地不同程度存在。在建筑市场资金面紧张，建筑业企业被拖欠工程款数量大，又有大量保证金被占压的情况下,这个问题成为建筑业企业生死攸关的大问题”[16]；“工程质量保证金实际用于工程维修的费用较低,大量的质量保证金属于闲置资金”[17]。故此，作者觉得，在发包人可利用法定保修制度维护自身权益的前提下，对于质量保证金期限进行统一规制，避免被长时间占用，是当前建筑行业规范、健康发展的一大需求。

  从法律完善的角度来看，如上文所述，行业的良性发展和实践需求，也是司法实践回应的焦点，故此，适度限制缺陷责任期的期限确有必要，但为了尽最大可能避免陷入规范缺乏的尴尬境地，笔者建议，参考《建设工程质量保证金管理办法》的内容，及时将缺陷责任期的期限纳入法律或行政法规的强制性规范，为司法审判认定超期约定条款的效力提供法律基础。